以代理為名收取咨詢服務費如何認定

發布時間:2022-10-12 09:47:19   來源:中國紀檢監察報

【典型案例】

甲系國有企業西風公司總經理,乙為甲多年的“結拜兄弟”。2010年,乙從原單位(建筑行業)離職,向甲表示希望能圍繞西風公司做點業務。甲告知乙,西風公司每年需要采購大量某類型服務器,乙可以在市場上找產品質量過硬的服務器供應商,由乙“代理”他們的產品,向西風公司銷售。乙同意并表示賺到錢分給甲一半。

隨后,乙找到多家服務器供應商,告知其在西風公司有“人脈”、能夠幫忙銷售產品,隨后以其名下公司與供應商簽訂“代理”合同,約定乙“代理”服務器銷售業務,按照銷售總額2%收取“咨詢服務費”。后甲多次帶領乙與其下屬、西風公司招標辦主任丙一起聚餐,并告知丙,乙是自己的“結拜兄弟”,請其多“關照”,丙心領神會。西風公司每次采購服務器前會公開發布招標公告,見到公告后,乙直接與丙聯系,由丙向負責評標的專家打招呼,確保乙“代理”的服務器供應商中標。截至2017年,乙以上述方式幫助多家服務器供應商向西風公司銷售產品總額5億元,收取“咨詢服務費”1000萬元。截至案發,上述錢款均在乙公司或個人賬戶中,未實際分給甲。乙曾對甲表示,“代理”業務開展得很好,已賺了不少錢,甲退休后有保障,但未明確告知具體金額。

【分歧意見】

對于甲上述行為的性質,有三種意見。

第一種意見認為:乙與服務器供應商簽訂了銷售代理合同,在丙的幫助下,為供應商提供了相關銷售服務,最終按照約定比例收取“咨詢服務費”,由于乙沒有給丙輸送利益,因此上述甲、乙的行為均屬于“打擦邊球”,不構成賄賂犯罪。

第二種意見認為:乙利用與甲的密切關系,通過丙的職權,幫助服務器供應商承攬西風公司業務,以“咨詢服務費”名義收受供應商給予的好處,其本人構成利用影響力受賄罪。根據甲、乙約定,乙將其獲利的一半送給甲,因此,乙構成行賄犯罪,甲構成受賄犯罪,數額為500萬元,由于甲尚未實際控制財物,屬于犯罪未遂。

第三種意見認為:甲乙雙方共謀,乙在“前臺”負責尋找擬向西風公司銷售服務器的供應商,甲在“后臺”利用職權幫助上述供應商中標西風公司業務,二人以“咨詢服務費”名義,共同收受服務器供應商給予的巨額“好處費”,行為本質屬于共同受賄犯罪,受賄金額應認定為1000萬元。

【評析意見】

筆者同意第三種觀點,具體分析如下。

當前,腐敗手段呈現出隱形變異的特征。其中,商人老板在“前臺”做“代理人”,國家工作人員在“后臺”利用職權提供幫助,賺得的利潤二人“共享”的情形并不鮮見。從表面上看,此類案件中,似乎國家工作人員是受賄人,“代理人”是請托人和行賄人,受賄數額以“代理人”給予國家工作人員的數額為標準。但實際并非如此,很多案件中,如果認真分析雙方當事人的主觀認識和客觀行為,會發現國家工作人員與“代理人”的行為更符合共同受賄犯罪的特征,應以共同受賄予以認定。

本案中,甲乙二人在主觀上對“代理”行為本質上是利用甲西風公司總經理的職務便利,幫助相關服務器供應商中標項目的事實,處于明知并積極追求的狀態;在客觀上,二人根據各自身份不同進行分工,乙以“代理”名義在市場上尋找潛在的請托人,甲利用職務便利,幫助請托人完成請托事項,再由乙以“咨詢服務費”名義收取請托人給予的好處費,所獲利益由雙方平分。因此,應認定甲乙構成共同受賄犯罪。

一、乙從事的“代理”活動不是真實的商業行為,而是一種權錢交易的掩飾工具

乙與服務器供應商之間表面上看似乎是正常的商業行為,實則不然。本案中,乙實施的“代理”活動,只是負責在市場上尋找合適的服務器供應商,約定好提成比例后簽署協議,當西風公司招標時把客戶的信息轉告丙,借助甲和丙的職權幫助客戶中標,再收取“咨詢服務費”。整個“代理”活動,乙除了轉達招標信息外,沒有為供應商提供產品咨詢、市場調研、信息收集等能夠真正產生商業價值的專業服務,準備標書、簽訂合同、產品測試、安排供貨等一系列活動,均由服務器供應商自行負責。因此,乙的“代理”行為并不是真實創造商業價值的市場行為,而是一種借助西風公司相關人員的公權力為服務器供應商中標項目提供幫助的權錢勾連行為,簽訂“代理”合同、約定“咨詢服務費”比例、通過公司收款等一系列操作,均是掩蓋權錢交易本質的工具。

二、甲帶領乙與丙吃飯讓丙關照乙等,構成受賄犯罪中的“謀利”要件

本案中,甲并沒有直接向丙打招呼,要求其為乙“代理”的服務器供應商承攬相關業務提供幫助,甲的上述行為是否構成受賄罪中利用職務便利為他人提供幫助的要件?答案是肯定的。在判斷國家工作人員的行為是否構成“謀利”要件時,除了積極的、顯性的、直接的向下屬打招呼外,一些國家工作人員實施的潛在的、隱性的、間接的行為,結合行為實施時特定場景,在常識常理常情和基本邏輯的指引下,仍然能夠得出利用職務便利為他人提供幫助的結論。比如,本案中,甲有意引薦乙與丙結識,并告知丙,乙與自己是“結拜兄弟”、讓其關照乙,考慮到甲是丙的直接領導的特殊身份,結合語言表達習慣,可以得出甲的一系列行為就是讓丙為乙開展相關業務提供幫助的暗示,雖然沒有明確表達,但甲、乙、丙對此均心知肚明,在甲的“鋪墊”和暗示下,后續乙請托丙幫忙的行為、丙利用職權向專家打招呼幫供應商中標的行為,均為甲上述行為的合理延伸。無論從主觀故意還是客觀行為方面,都屬于甲利用職務便利為他人提供幫助。

三、甲對乙找丙完成的請托事項和收受好處的數額,在主觀上達到概括明知的標準即可

本案中,甲并未具體參與乙的“代理”活動,對于乙與服務器供應商約定的提成比例、找丙完成請托事項的頻次、為供應商承攬的業務總額、實際收取的“咨詢服務費”金額,均不明確知曉,乙也未明確告知甲上述內容,如果認定甲與乙構成共同受賄1000萬元,對甲而言,是否違反主客觀相一致原則?答案是否定的。從甲乙二人共同謀劃圍繞西風公司做“代理”業務開始,甲就對乙在“前臺”尋找機會、本人在“后臺”通過讓乙直接找丙幫助完成請托事項的固定“謀利”模式,以及以“咨詢服務費”的名義收取賄賂并平分的斂財模式予以認可。而且,乙在完成“代理”業務后均告知甲,只是未明確告知收受“咨詢服務費”的具體金額。甲作為西風公司總經理,對經乙“代理”中標的合同金額具有明知。在上述主觀認識的框架下,甲對于乙實施的所有“代理”行為,都處于一種概括明知和故意的狀態。換言之,乙找丙為相關服務器供應商中標項目提供幫助的行為、承攬的業務總額以及據此收取的“咨詢服務費”金額,次數或數量等無論是多少,都涵蓋于甲的主觀認知之內,據此認定甲構成受賄犯罪,符合主客觀相一致原則。(艾萍)

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